שוכר דירת הפאר של מוטי זיסר במרינה בהרצליה ייאלץ להיפרד ממנה לטובת בנק איגוד, שרשם עליה משכון מוקדם יותר:

מה צריך אדם? יש כאלו שצריכים דירת מגורים במרינה בהרצליה בגודל של 600 מ"ר עם נוף לים. התענוג אמור לעלות לאותו אדם 70,000 שקל לחודש, אבל מוטי זיסר (אשר חייב לבנקים עשרות מיליוני שקלים), מעמיד דירה כזו למי שהוא רוצה ביקרו, תמורת 20,000 שקל לחודש בלבד.

הצדדים לתיק זה הם אותו שוכר, אריק מימון (וחברה באמצעותה בוצעה השכירות למעשה), ובנק איגוד, לטובתו נרשמה משכנתה על הנכס, בשל חובותיהם של זיסר וחברותיו כלפיו בסך 31 מיליון שקל.

לטענת השוכר, הסכם השכירות עם זיסר, המקנה לו זכות שכירות למשך שמונה שנים, גובר על זכותו של הבנק לממש את הנכס. השוכר אף טוען, כי ביצע השקעות של מאות אלפי שקלים בנכס בהסתמך על תקופת השכירות הארוכה. במילים אחרות: השוכר דורש מהבנק שימכור את הנכס כתפוס, וכי הוא יוכל להמשיך ליהנות מהנכס בשנים הבאות בשכירות הנמוכה.

הסכם השכירות נחתם בשנת 2013 ואילו הבנק רשם משכון לטובתו עוד בשנת 2011 כך שהמשכון שלו קודם, ולכן לטענת הבנק המשכון גובר. הדירה שבבעלותו של זיסר (באמצעות חברה) מהווה זכות חוזית גרידא שאיננה רשומה בפנקסי המקרקעין אלא רק במינהל.

חוק המקרקעין הוא המכריע

ביהמ"ש המחוזי בתל אביב (השופטת שושנה אלמגור) נזקק למספר סוגיות משפטיות מורכבות מתחום הקניין.

ראשית, זכות שכירות שתקופתה המצטברת היא עד עשר שנים, איננה נדרשת לרישום, ולכן זכותו של השוכר השתכללה מרגע שקיבל חזקה בדירה. מכיוון שהדירה איננה רשומה בפנקסי המקרקעין, יש כאן השתכללות של זכות במקרקעין אל מול התחייבות לביצוע עסקה בלבד.

בנוסף, ובמקביל, בהודעת המשכון ששלח הבנק לרשם המשכונות לא נרשם איסור להשכרת הנכס, אלא רק הפניה להסכם המשכון, אשר אכן אוסר את השכרת הנכס לתקופה העולה על שנתיים ובמחיר הנמוך ממחיר השוק. מכאן טוען השוכר, כי זכותו הקניינית השתכללה, וכי הבנק לא נתן פומביות נדרשת לאיסור השכרת הנכס המשועבד. על-אף זאת, פסק הדין מכריע לטובת הבנק, ובאופן מוחלט ורב-פנים.

ביהמ"ש קובע, כי כלל אין צורך להיזקק לחוק המשכון וסעיפיו, אלא סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא הרלוונטי, הואיל ועסקינן בתחרות בין זכויות במקרקעין: הראשון בזמן הוא הבנק ואילו השני בזמן הוא השוכר. הגם שאכן בהתאם לסעיף 9 זכות הקניין של השוכר השתכללה (הואיל וכאמור אין צורך ברישום), הרי שהשוכר איננו תם לב, הואיל והודעת המשכון מפנה להסכם המשכון אשר קובע מפורשות את איסור השכרת הנכס לתקופה ארוכה.

פעם אחת, בחשיכה?

למעשה ביהמ"ש קובע, שאפילו אם לא נרשמה הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין, הרי שניתן לפנות לאמצעים אחרים, למשל פנקסי רישום המשכונות או רישום פנימי של רשות מקרקעי ישראל (כפי שאף כאן התבצע), לשם יציאתו של השוכר כדי חובת הזהירות הנובעת מחובת תום הלב.

בהימנעותו של השוכר מלהביט ברישומי המינהל או בהודעת המשכון ולבקש לקבל את הסכם המשכון (שהוא מסמך פומבי), הרי שהוא למעשה מוחזק כמי שיודע קונסטרוקטיבית אודות קיומה של ההגבלה. על כן הוא אחראי ל"תאונה המשפטית" וככזה איננו תם לב.

ביהמ"ש אף מפקפק פקפוק של ממש בתום ליבו של השוכר, הן לגבי גובה השכירות ששולמה, הן לגבי טענותיו להשקעה בנכס (שחלקן במיטלטלין לחברות כמו עמינח וטולמנס), הן לגבי זכות קדימה שקיבל במסגרת הסכם השכירות, הן לגבי ביקור שביצע בבנק לשם בדיקת אפשרות רכישת הנכס, ובמיוחד לאור טענתו לפיה כאשר החליט לשכור את הנכס – ביקר במקום רק פעם אחת כשהתריסים מוגפים והדירה בחשכה. השוכר אף חויב בהוצאות בסך 75,000 שקל.

פסק הדין מעלה שתי שאלות מעניינות אף יותר.

1 . הואיל ומדובר בנכס שטרם נרשם, מה יהיה הדין במקרה בו השני בזמן יהיה תם לב, אולם הוא רשם את זכותו "רק" ברשם המשכונות ובמינהל, ואילו הראשון בזמן לא רשם את זכותו באף לא אחד מהמקומות? נראה, כי מקרה כזה איננו מאפשר לשני בזמן לזכות בשל אי-עמידה בתנאי הרישום בסעיף 9, אולם על-פי הדרך אותה מתווה ביהמ"ש, זו התוצאה היחידה הנכונה.

2. מה היה קורה אילו נחתם הסכם משכון, ועוד בטרם נרשמה הודעת משכון מתאימה נוצרת התחייבות מאוחרת? האם חוק המשכון חל, או שמא סעיף 9 לחוק המקרקעין? ביהמ"ש דן בסוגיה ומביא מדבריו של פרופ' מיגל דויטש, לפיהם יש להפריד בין נושה כספי לבין נושה שטוען לזכות שבעין בנכס (למשל קונה).

ביהמ"ש למעשה מחיל על שוכר נכס חובות זהירות בהתאם לשווי הנכס וגודל העסקה (הוא איננו מחיל חובות אלו על שוכר "רגיל" בשכירות קצרה) באופן מעט תקדימי. לדעתי טרם נאמרה המילה האחרונה בסוגיה זו של תחרות בין זכויות, אם לא במסגרת התדיינות זו – אזי מן הסתם במסגרת התדיינות עתידיות.

 

לכתבה כפי שפורסמה באתר
בית המשפט המחוזי בתל־אביב-יפו
ה"פ 15417-06-15 אנקום גרופ בע"מ ואח'
נ' בנק אגוד לישראל בע"מ ואח' 21 בינואר 2016
י"א בשבט תשע"ו

לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור

המבקשים 1. אנקום גרופ בע"מ
2. אֶריק מימון
ע"י ב"כ עו"ד שאול קוטלר ועו"ד יונת מאיר
נ ג ד
המשיבים 1. בנק אגוד לישראל בע"מ
2. יניב אזרן, עו"ד
כונס הנכסים על זכויות משיבה 3 בנכסי המקרקעין במיזם מגדלי המרינה, הרצלִיה
ע"י ב"כ עו"ד אורי גאון, עו"ד יניב אזרן ועו"ד צחי לנקרי
3. מרינה הרצליה שותפות מוגבלת 1988

כתבי עת:
מנחם מאוטנר, ""עיסקאות נוגדות" ורשלנות הקונה", הפרקליט, כרך מ (תשנ"א-תשנ"ג) 521

חקיקה שאוזכרה:
חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע' 30
חוק המשכון, תשכ"ז-1967: סע' 4, 4(3)
חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע' 3, 7(ב), 9, 79(א), ו 79(ב)
חוק המיטלטלין, תשל"א-1971: סע' 12
חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972: סע' 152

מיני-רציו:
* בנסיבות המקרה הנדון, זכותו של הבנק מכוח משכון שנרשם לטובתו על זכויות החייבת בנכס, גוברת על זכות השכירות המאוחרת של המבקשים בנכס, אשר לא נרשמה.
* קניין – זכויות אובליגטוריות – עיסקאות נוגדות
* קניין – משכון – תוקפו
* קניין – משכון – מימושו
.
המבקשים עותרים למנוע ממשיבים 1 ו-2 להמשיך בהליכי מימוש משכון הרשום לטובת הבנק על זכויות החייבת במקרקעין, אלא אם יוכפפו לזכויות המבקשים מכוח חוזה שכירות שנחתם עם החייבת.
.
בית המשפט המחוזי דחה את התובענה ופסק:
כאשר שעבוד קבוע מגביל את הממשכן בנוגע לעריכת עסקאות בנכס, וההגבלה הזו נרשמה לפי הדין, הדיספוזיציה המנוגדת לאותה הגבלה ניתנת לתקיפה. ואולם כללי התחרות בין זכויות ייכנסו לפעולה במקרה שבו לא הצליחה ההגבלה למנוע את העסקה המאוחרת וכאשר אין לייחס לזכאי המאוחר ידיעה קונסטרוקטיבית. במקרה כזה ההתחייבות הראשונה בזמן גוברת על המאוחרת, אלא אם הזכאי המאוחר פעל בתום לב, שילם תמורה ושכלל את הקניין. בנסיבות דנן, הסכם המשכון המגביל את השכרת הנכס נרשם לטובת הבנק בטרם נחתם חוזה השכירות על המבקשים. התעלמות המבקשים ממוסדות הרישום והימנעותם מקבלת שטר המשכון, מונעות מהם לטעון כי התקשרו בחוזה השכירות בתום לב, ובנסיבות יש לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית וזכותו של הבנק גוברת על זכות השכירות של המבקשים. זכות הסירוב הראשון לרכישת הנכס לטובת המבקשים, אשר לא נרשמה, נסוגה מפני זכות הבנק, באשר ניתנה למבקשים בלי שהתקבלה הסכמת הבנק כמתחייב מהסכם המשכון.

פ ס ק – ד י ן

בתובענה שלפניי המבקשים עותרים למנוע ממשיבים 1 ו-2 (להלן: המשיבים) להמשיך בהליכים בתיק הוצל"פ (ת"א) 01-73911-14-1 למימוש שטר משכון הרשום לטובת משיב 1 (להלן: הבנק) על זכויות משיבה 3 (להלן: החייבת) בנכס מקרקעין, אלא-אם-כן יוכפף הליך המימוש לזכויות המבקשים הנטענות מכוח חוזה שכירות ונספח ארכה שנחתם עם החייבת.

ה ע ו ב ד ו ת ו ה ט ע נ ו ת

1. הבנק העמיד למרדכי זיסר אשראים בסכומים שונים, הן בדרך של משיכת יתר הן בדרך של הלוואות. לטענת הבנק, החובות שחב לו זיסר הסתכמו ביותר מ-31 מיליון ש"ח, נכון ליום 17.08.15. להבטחת פירעון האשראים שהעמיד הבנק לזיסר משכנה החייבת לטובת הבנק ביום 24.10.10 את זכויותיה החוזיות בנכס המקרקעין מושא תיק זה. שטר המשכון והמחאת הזכויות – על דרך שעבוד מדרגה ראשונה, מוגבל לסך של 43 מיליון ש"ח, בצירוף ריבית – צורף כנספח 3 לתשובה להמרצת הפתיחה (להלן: שטר המשכון משנת 2010).

נכס המקרקעין אינו אלא שתי דירות ברח' הצדף 3 בהרצלִיה: האחת מספרה A1602 והאחרת מספרה A1605. שטח כל אחת מהדירות 295 מ"ר, והן אוחדו ליחידה אחת. שתי הדירות הן חלק מחלקות 24 ו-34 בגוש 6516 (להלן: הנכס). החייבת היא בעלת זכויות החכירה בנכס, אשר טרם נרשמו על שמה בלשכת רישום המקרקעין. הן רשומות במִנהל מקרקעי ישראל (כיום רשות מקרקעי ישראל) (להלן: המנהל).

שטר המשכון משנת 2010 נרשם אצל רשם המשכונות ביום 01.11.10 (אישור הרישום במאגריו – נספח 3 לתשובה). ימים ספורים קודם לכן, בתאריך 27.10.10, התחייב המנהל לרשום משכנתה לטובת הבנק (נספח 7). בסעיף 5(ז) לתנאים המיוחדים בשטר המשכון (נספח 2 לתשובה) נקבע בין השאר כי החייבת לא תהא רשאית:

[…] להשכיר את הנכס, או כל חלק הימנו, ולא להאריך שכירות קיימת בנכס, או בחלק ממנו לתקופה שיכולה לעלות על 12 חודשים או בשכירות מוגנת לכל תקופה שהיא וכן לא לעשות כל עסקה אחרת בנכס או בחלק ממנו ללא הסכמת הבנק בכתב ומראש. […]

2. ביום 04.03.12 משכנה החייבת לטובת הבנק את כל זכויותיה החוזיות בנכס בשעבוד נוסף, אשר הוגבל לסך של 28 מיליון ש"ח, בצירוף ריבית (להלן: המשכון משנת 2012). המשכון נרשם אצל רשם המשכונות (האישור – נספח 5 לתשובה). ביום 18.04.12 אישר המנהל התחייבות לרישום המשכנתאות בנכס לטובת הבנק (נספח 7). בדומה לשטר המשכון משנת 2010, גם בשטר המשכון משנת 2012 (נספח 4) הוסכם כי החייבת לא תהא רשאית ,,[…] להחכיר או להשכיר את הנכס, או כל חלק הימנו, ולא לתת לאדם אחר ייפוי כוח או הרשאה או זכות כלשהי בקשר לנכס ו/או הזכויות הממושכנות ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב" (סעיף 5ג לתנאים הכלליים). עם זאת הוסכם:

[…] על אף האמור לעיל, רשאים הממשכנים להשכיר את הנכס בשכירות שאינה מוגנת לתקופת שכירות שלא תעלה על שנתיים, ובלבד שדמי השכירות לא יהיו נמוכים מתנאי השוק ולא ישולמו לממשכנים לתקופה העולה על חצי שנה מראש. […]

(שם; כל ההדגשות במובאות
אינן במקור)

במאמר מוסגר אעיר כי בעקבות הליך משפטי שנקט המפקח על הבנקים נגד בנק אחר שונָה נוסח סעיף בהסכם משכון אחיד אשר קבע כי אסור להשכיר את הנכס ללא הסכמת הממשכן, ותחתיו נקבע כי ,,[…] רשאי השוכר להשכיר את הנכס בשכירות שאיננה מוגנת לתקופת שכירות שלא תעלה על שנתיים, ובלבד שדמי השכירות לא יהיו נמוכים מתנאי השוק ולא ישולמו ללווה לתקופה העולה על חצי שנה מראש" (ח"א [חוזים אחידים] 8002/02 המפקח על הבנקים – בנק ישראל נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ, פסקה 84 [פורסם באר"ש, [פורסם בנבו], 05.05.2009]). ניתן לראות כי הסעיף הנוגע לאפשרות של השכרת הנכס הממושכן בהסכם המשכון משנת 2012 דומה לנוסח ששונה עקב אותו הליך.

3. לאחר החתימה על הסכם המשכון משנת 2012, בחודש מאי 2013, נחתם חוזה בין החייבת לבין מבקשת 1 שלפיו שכרה המבקשת את הנכס לתקופה של שנה שתחילתה ביום 01.07.13 (נספח 1 להמרצת הפתיחה) (להלן: חוזה השכירות). הנכס יועד למשכנם של מבקש 2 ומשפחתו. באותו חוזה ניתנו לשוכרת שתי תקופות אופציה נוספות, כל אחת בת שנה, כך שניתן להאריך מכוחו את תקופת השכירות עד ליום 30.06.16. לטענת המבקשים, ביוני 2013 נחתם נספח לחוזה השכירות (נספח 1 להמרצת הפתיחה), ולפיו יהא השוכר רשאי להאריך את תקופת השכירות מעבר לתקופה שנקבעה בחוזה השכירות המקורי, בחמש תקופות נוספות בנות שנה כל אחת. את תקופת השכירות, לפי אותו נספח, ניתן להאריך אפוא עד ליוני 2021 מבלי ששיעור דמי השכירות, 5,000 דולר לחודש (כולל מע"מ), ישתנה לאורך התקופות הנ"ל. נוסף על כך, על-פי הנספח לחוזה השכירות, ניתנה לשוכר זכות סירוב ראשון לרכישת הנכס אם יוצע למכירה. בסעיף 5 לנספח נקבע כי סעיף 6.4(1)–(2) לחוזה השכירות, המאפשר למשכיר לבטל את חוזה השכירות בתנאים הקבועים בו, מבוטל.

להשלמת התמונה יצוין כי המבקשים טוענים שכאשר נחתם חוזה השכירות לא היו ערים למצבו של הנכס, שלטענתם היה מוזנח מאוד. זאת, משום שכשביקר בו מבקש 2 לפני החתימה לא היה חשמל בבית והתריסים היו מוגפים, ולפיכך לא התרשם ממנו כדבעי – כך לטענתו! מבקש 2, שהוא בעל עסקים בנכסי-דלא-ניידי, העיד כי בשל מצבו של הנכס פנה לזיסר וציין באוזניו שבלתי אפשרי להתגורר בו בלי שייערך בו שיפוץ כולל. הנספח לחוזה השכירות (נושא התאריך יוני 2013) נחתם בעקבות זאת, ובהסתמך עליו השקיעו כמיליון ש"ח בשיפוץ הנכס – הכול לטענת המבקשים.

החייבת, אבהיר לבסוף, היא שותפות מוגבלת של שתי שותפות: מרינה אחזקות (הרצליה) בע"מ ומרינה הרצליה בע"מ (תדפיס מרשם השותפויות – נספח 8 לתשובה להמרצת הפתיחה). מרכזי שליטה בע"מ (להלן: מרכזי שליטה), שזיסר בעל המניות היחיד בה, היא בעלת השליטה בשותפוּת, והיא נמצאת בהליכי חדלות פירעון. צו כינוס נכסים נגד מרכזי שליטה ניתן לבקשת בנק הפועלים עוד בסוף חודש פברואר 2013, עוד בטרם נחתם חוזה השכירות. ביום 23.02.15 מונה משיב 2, לבקשת הבנק, כונס נכסים על זכויותיה של החייבת בנכס.

4. לטענת המבקשים, על הבנק לממש את הנכס כפוף לזכויותיהם על-פי חוזה השכירות והנספח לו. הם טוענים כאמור כי השקיעו סכומים נכבדים בשיפוץ כולל של הנכס כדי להכשירו למגורים, וזאת על סמך חוזה השכירות והנספח לו. לגרסתם, הבנק ידע כי הנכס מושכר לתקופות ארוכות, אך לא התריע על כך לפניהם בזמן אמת הגם שמבקש 2 נפגש עם נציגותיו. המבקשים מוסיפים שכאשר נרשם המשכון לא נרשם בפומבי התנאי שלפיו אין ליתן זכות כלשהי הקשורה לנכס ללא אישור הבנק, למעט זכות שכירות בלתי מוגנת לתקופה בת שנתיים לכל היותר בתנאים הקבועים בסעיף שבהסכם המשכון.

המשיבים משיבים כי חוזה השכירות והנספח לו נוגדים את תנאי המשכון שנעשה לטובת הבנק ונרשם הן ברשם המשכונות הן במנהל, ומשלא נתן הבנק הסכמתו אין להם תוקף מחייב כלפיו ויש לראותם כבטלים. להשקפתם, זכויות הבנק מכוח שטר המשכון גוברות על זכויותיהם הנטענות של המבקשים. למבקשת 1, אליבא דמשיבים, גם אין זכות סירוב ראשון לרכישת הנכס ואף היא נדחית מפני זכויות הבנק. כמו-כן המשיבים טוענים כי חוזה השכירות והנספח לו הם ,,חוזה פסול" כהגדרתו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, לפי שהתנאים הקבועים בהם נוגדים את הוראות תמ"א 13 ואת פסיקת בית המשפט העליון, האוסרות על השכרת דירות במתחם המרינה בהרצליה למטרת מגורים, ולכן דין חוזה השכירות להתבטל. הבנק גורס כי רק זמן קצר לפני שנפתח ההליך של מימוש הנכס נודע לו כי הנכס מושכר למבקשת 1. המשיבים אף טוענים כי קיים חשש כבד שהנספח וחוזה השכירות הם בבחינת ,,חוזה למראית עין".

ד י ו ן ו ה כ ר ע ה

5. לטענת המשיבים, חוזה השכירות והנספח לו מנוגדים לתנאי שטר המשכון שנעשה לטובת הבנק ומשכך הם בטלים כלפיו, והמשיבים רשאים לממש את המשכון בלא שיהיו כפופים לזכויות המבקשים מכוח חוזה השכירות והנספח לו.

חוזה השכירות מאפשר למבקשת להחזיק בנכס כשוכרת לתקופת שכירות של עד שלוש שנים, והנספח לחוזה מאפשר לה להחזיק בו לתקופות נוספות של עד חמש שנים. כלומר על-פי חוזה השכירות והנספח לו זכאים המבקשים – לפי בחירתם – להחזיק ולשכור את הנכס במשך שמונה שנים, היינו עד לאמצע שנת 2021. ראינו כי על-פי הנספח לחוזה ויתרה החייבת על זכותה לפי חוזה השכירות המקורי (סעיף 6.4 שצוטט לעיל) לבטל אותו במקרה שתמכור את הנכס לצד שלישי והרוכש ידרוש את פינויו, מה שיוריד מן הסתם את ערכו, וכן במקרה שהחייבת תציג חוזה שכירות לתקופה שלא תפחת משנה תמורת דמי שכירות בסך של 25,000 דולר לחודש לפחות.

כזכור לפי סעיף 5(ג) לשטר המשכון משנת 2012, שמכוחו מונה כונס הנכסים, הממשכנים התחייבו שלא להשכיר את הנכס או ליתן זכות כלשהי באשר לנכס ללא הסכמת הבנק מראש ובכתב. בד-בבד ניתנה האפשרות להשכיר את הנכס בשכירות שאינה מוגנת לתקופה שלא תעלה על שנתיים, ובלבד שדמי השכירות לא יהיו נמוכים מתנאי השוק ולא ישולמו לממשכנים לתקופה העולה על חצי שנה מראש. אין חולק על כך שהחייבת לא קיבלה את הסכמת הבנק להשכרת הנכס לטווח ארוך או למתן זכות הסירוב, ומשכך הפרה את התחייבויותיה כלפי הבנק. כמו-כן נקבע בחוזה השכירות (סעיף 7.2) שדמי השכירות ישולמו מראש בעבור כל תקופת שכירות בת שנה, וגם זאת בניגוד למגבלה שבהסכם המשכון שלפיה דמי השכירות לא ישולמו מראש לתקופה העולה על חצי שנה. נוסף על כך, כפי שאראה בהמשך, שוכנעתי כי דמי השכירות שנקבעו נמוכים מהמקובל בשוק, שוב בניגוד למגבלה הקבועה בהסכם המשכון.

6. השאלות הטעונות הכרעה בתיק זה הן האם מימוש הנכס הממושכן כפוף לזכויות המבקשים, כפי שסבורים המבקשים, וכן מי גובר בתחרות בין זכויות הבנק מכוח שטרי המשכון לבין זכויותיהם הנטענות של המבקשים – דהיינו הזכות לשכור את הנכס ולהחזיק בו למשך תקופה של שמונה שנים לכל היותר וזכות הסירוב הראשון ברכישת הנכס אם וכאשר יוצע למכירה.

חוזה השכירות והנספח לו נחתמו לאחר שנרשמו המישכונים בפנקס רשם המשכונות ובמנהל. המשיבים מבקשים להסתמך על הוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון, שלפיו כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של משכון יפה ,,בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו […] ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום". לשיטתם, כאמור, חוזה השכירות והנספח נוגדים את תנאי המשכון ועל-כן בטלים כלפי הבנק.

לטענת המבקשים, הבנק לא העניק כל פומביות להגבלה שהופיעה בהסכם המשכון שלפיה הממשכנים התחייבו שלא ליתן זכות כלשהי הקשורה לנכס ללא הסכמת הבנק, למעט זכות שכירות לתקופה בת שנתיים לכל היותר, לפי אותם תנאים הקבועים בסעיף 5(ג) להסכם המשכון. הם טוענים כי הגבלה זו לא צוינה בתנאים המיוחדים שפורטו והוגשו לרשם המשכונות, וכי צד ג המבקש לברר את תנאי המשכון לא ימצא את התנאים המיוחדים (תיק המשכון צורף כנספח 19 להמרצת הפתיחה). בהקשר זה יצוין כבר עתה כי המבקשים אינם טוענים שעיינו בפנקס רשם המשכונות או ברישומי המנהל עובר לכריתת חוזה השכירות או הנספח לו.

7. כלל הוא כי כאשר שעבוד קבוע מגביל את הממשכן בכל הנוגע לעריכת עסקאות בנכס, וההגבלה הזו נרשמה לפי הדין, הדיספוזיציה המנוגדת לאותה הגבלה ניתנת לתקיפה. תכלית ההגבלה היא לשלול מהחייב את עצם הכוח לערוך עסקה בניגוד להגבלה וללא קבלת הסכמת הבנק הנושה. נוסף לכך נקבע כי רישום כאמור יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית אצל הזכאי המאוחר, המונעת את ביצוע העסקה הנוגדת (ע"א 3649/07 קשת טעמים בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 14 לפסק-דינו של כבוד השופט יצחק עמית [פורסם באר"ש, [פורסם בנבו], 04.03.2010] [להלן: פרשת קשת טעמים]; מיגל דויטש קניין כרך ב 161 [1999] [להלן: דויטש]). ואולם כללי התחרות בין זכויות, הקבועים בחוק, ייכנסו לפעולה במקרה שבו לא הצליחה ההגבלה למנוע את העסקה המאוחרת וכאשר אין לייחס לזכאי המאוחר ידיעה קונסטרוקטיבית (שם; דויטש, כרך ג, עמ' 125). במקרה כזה ההתחייבות הראשונה בזמן גוברת על זו המאוחרת, אלא אם הזכאי המאוחר פעל בתום לב, שילם תמורה ושכלל את הקניין (פרשת קשת טעמים, פסקה 14; דויטש, כרך ג, עמ' 128). סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט–1969 (להלן: חוק המקרקעין), קובע לאמור:

התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה.

באופן דומה נקבע בסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א–1971:

התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה.

סעיפי העסקאות הנוגדות הללו מקנים עדיפות לבעל הזכות הראשונה בזמן, ובלבד שאין מתקיימים אצל בעל הזכות השנייה שלושת התנאים המצטברים הקבועים בסֵיפה לסעיפים.

8. סעיף 3 לחוק המקרקעין קובע כי שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים תיקרא ,,חכירה". על-פי סעיף 79(א) לאותו חוק, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, ובסעיף 79(ב) נקבע:

הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים[…]

אמנם במקרה שלפנינו, על-פי חוזה השכירות והנספח לו, קיימת הברֵרה להאריך את השכירות עד לתקופה של שמונה שנים, שאז לכאורה היא טעונה רישום, אך לפי סעיף 152 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב–1972, זכות שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים אינה טענה רישום. וזוהי לשונו של הסעיף:

על אף האמור בחוק המקרקעין, תשכ"ט–1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים – אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין; אין בסעיף זה כדי למנוע רישום שכירות לתקופה של עשר שנים או פחות, אם ביקשו זאת הצדדים לחוזה השכירות.

מהאמור עולה כי זכות השכירות בעניין דנן, היכולה להגיע עד לתקופה של שמונה שנים לפי בחירת השוכר, אינה טעונה רישום.

9. הסכם המשכון משנת 2012 נרשם ברשם המשכונות עוד ביום 21.03.12. היה זה בטרם נחתמו חוזה השכירות והנספח לו. המעיין ברישום הזכויות מטעם המנהל היה לומד על התחייבות לרישום שתי משכנתאות לטובת הבנק על הנכס, והוצגה גם ההתחייבות לרישום משכנתה מטעם המנהל מחודש אפריל 2012. המבקשים לא נקטו שום פעולה לקבלת עותק של שטר המשכון או לבירור המגבלות בו, באמצעות החייבת, החברה המשכנת, הבנק או כל גורם אחר, אף ששכרו את הנכס לתקופה ארוכה מאוד ולטענתם השקיעו בו מאות אלפי שקלים. המבקשים היו מיוצגים על-ידי עורך-דין במהלך הכנתו של חוזה השכירות והחתימה עליו. לפיכך אין להם להלין אלא על עצמם. גם עיון בדוח מרשם המשכונות היה צריך להדליק אצלם ,,נורה אדומה", כלשון המשיבים, באשר הפנה למפורט בהסכם המשכון. התעלמות המבקשים ממוסדות רשם המשכונות והמנהל, וכן הימנעותם מקבלת שטר המשכון, חוסמות את דרכם לטעון בנסיבות אלה כי התקשרו בחוזה השכירות ובנספח לו בתום לב. ואפרט:

ההגבלה להשכיר את הנכס לתקופה העולה על שנתיים הופיעה בהסכם המשכון משנת 2012 עצמו, ובדוח מרשם המשכונות נרשם מפורשות כי יש לבדוק את תנאי ההגבלה שבהסכם המשכון ובהודעת המשכון. בהודעת משכון משנת 2012 שעליה חתום הבנק תואר הנכס הממושכן כדלקמן:

[…] הזכויות החוזיות של בעל הנכס לגבי דירה מס' A1605 ו A1602 כולל מרפסות וחניות הנמצאות ברח' הצדף 3 מגדלי המרינה, המרינה, הרצליה. הבנויות על מגרש מס' 8 המהוות חלק מחלקות 34, 24 בגוש 6516 עפ"י חוזה חכירה מיום 05/05/1996 וכל חוזה חכירה/פיתוח שנחתם/יחתם בקשר לנכס כמפורט בהודעת המשכון.

(ראו נספח 19 להמרצת הפתיחה)

גם באישור רישום משכון מספר 3012053182 אצל רשם המשכונות (נספח 19 להמרצת הפתיחה) פרטי הנכס הממושכן מפורטים כך:

[…]
זכויות חוזיות ואחרות שיש לחייבים, לבעל/י הנכס בנכס, לרבות עתידיות, וכל כסף שיגיע לנכס: דמי נזק, כספי ביטוח, דמי שכירות, הכל כמפורט בהסכם.
[…]
והכל כמפורט בהודעת המשכון.

(סעיף ד; ראו גם דוח עיון מרשם המשכונות –
נספח 5 לתשובה להמרצת הפתיחה)

אם נעצור בנקודה זו נוכל לומר כי בנסיבות המקרה שלפניי יש לייחס ידיעה קונסטרוקטיבית למבקשים, הלוא הם הזכאי המאוחר – השוכר – על אודות ההגבלה על השכרת הנכס ועריכת עסקאות אחרות בנכס, שהזכויות בו מושכנו. ראינו כי באישור על רישום המשכון משנת 2012 הופנה המעיין באישור למפורט בהסכם המשכון ובהודעת המשכון. אכן עיון בדוח מרשם המשכונות היה צריך להדליק אצל המבקשים נורה אדומה בדבר הגבלת זכותה של החייבת להשכיר את הנכס. במסמך זה, הפתוח לעיונו של הציבור, נכתב בפירוש כי זכויות החייב בנכס ממושכנות, ,,[…] הכל כמפורט בהסכם". על-כן חזקה על המבקשים, גם אם לא עשו כן, שבדקו או שהיה עליהם לבדוק את הסכם המשכון עובר לחתימה על חוזה השכירות והנספח לו. כך במיוחד בנסיבות המקרה שלפניי, כשמדובר בעסקת שכירות לתקופה של שמונה שנים וכשהמבקשים טוענים כי השקיעו סכומים ניכרים בנכס. אך המבקשים לא ערכו בדיקה כזאת. באישור זכויות מטעם המנהל (נספח 20 להמרצת הפתיחה) נכתב כי בפנקסיו רשומות שתי משכנתאות לטובת הבנק, וגם בו לא עיינו המבקשים.

בהקשר זה אוסיף כי בפרשת קשת טעמים נרשם המשכון כדין ברשם החברות, ואולם כל שנרשם שם היה איסור העברה או שעבוד ללא הסכמת הבנק. ובכל-זאת, לאחר שסקר השופט עמית את הפסיקה בשאלה של ייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית לשוכר הנכס, הוא הגיע למסקנה שיש לייחס לשוכר ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר העדר הזכות להשכיר את הנכס, הגם שאיסור זה לא נרשם בפירוש ברשם החברות, והסתפק במילה ,,העברה" כדי לייחסהּ לאיסור על השכרת הנכס לתקופה ארוכה. בענייננו, קל וחומר, נרשם בהֶדיא בדוח מרשם המשכונות כי המשכון נרשם על כל הזכויות החוזיות של החייב בנכס, ,,[…] הכל כמפורט בהסכם". לפיכך בוודאי יש לייחס למבקשים ידיעה קונסטרוקטיבית בדבר ההגבלות על השכרת הנכס, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם המשכון. ועוד על ייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית מספרו של המלומד דויטש:

חקיקת המשכון מאפשרת לרשום בפנקס המתאים הערה בדבר קיומה של הגבלה על עריכת שעבודים נוספים ביחס לנכס. מטרתה של ההגבלה […] אינה עצם ההכפפה של רוכש הזכויות לקיומו של המשכון, שהרי הכפפה כאמור קיימת מכוח עצם קנייניותו של המשכון. אולם קיום המשכון אינו מונע בהכרח, כשלעצמו, כאמור לעיל, עריכת עסקאות אחרות בנכס, למצער ככל שמדובר במקרקעין. מטרת הרישום של ההגבלה החוזית תהיה יצירת ידיעה קונסטרוקטיבית אצל הזכאי המאוחר, אשר תמנע את ביצוע העסקה הנוגדת (ולא רק תכפיף אותה למשכון), תוך איון המשמעות הקניינית של העסקה המאוחרת. רישום ההגבלה בפנקס על-פי דין מקנה לה נפקות קניינית לאור פומביותה ומשכלל אותה, מרמה של התחייבות בלבד, לרמה קניינית, ומכל מקום, כאמור, היא יוצרת ידיעה קונסטרוקטיבית אצל הזכאי המאוחר, המובילה לנחיתותו.

(כרך ב, עמ' 160–161)

המבקשים כלל לא טענו כי בדקו את הרישום אצל רשם המשכונות והמנהל טרם ההתקשרות בחוזה השכירות. אשר-על-כן מה להם כי ילינו על כך שתנאי המשכון, ככל שהדבר נוגע להגבלה על עריכת עסקאות בנכס, לא הופיעו בהודעת המשכון. ואולם כפי שאראה להלן, אפילו עשו בדיקה זו, ואפילו נעדרה מהרישום ברשם המשכונות ההגבלה על זכות השכירות, לא היה בכך כדי להושיע אותם. זאת, בשל דיני התחרות בין זכויות.

לגישת המלומד דויטש, הגבלה אשר לא נרשמה בפנקסים אינה נטולת הגנה כלפי צדדים שלישיים, אלא היא תזכה להגנה בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות (כרך ב, עמ' 161). אם כך אפילו עיינו המבקשים ברישום אצל רשם המשכונות לא היה צורך להכריע בסוגיה אם צריך או ניתן היה לרשום את ההגבלה על עריכת עסקאות, שכן בנסיבות העניין על-פי דיני העסקות הנוגדות זכות השכירות של המבקשים, המאוחרת בזמן, ניגפת מפני זכותו של בעל המשכון הקודם בזמן שנרשם, ואנמק:

10. על-פי דיני העסקאות הנוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין או סעיף 12 לחוק המיטלטלין), בתחרות בין בעל הזכות הראשונה בזמן לבין הזכאי המאוחר גובר כזכור הראשון, אלא-אם-כן הזכאי המאוחר פעל בתום לב, שילם תמורה ושכלל את הקניין. ועל השאלה העשויה להתעורר, כיצד נחיל את הוראות סעיף 9 על זכויות המקרקעין שטרם נרשמו, כבר ענה בית המשפט העליון:

[…] תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי מובנה של התחייבותו ולא על-פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קניין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. ראובן מוכר את הנכס לשמעון, ולאחר מכן חוזר ומוכר אותו נכס ללוי. בשני המקרים אין כמובן כל רישום של העיסקה. לאחר מכן הופך ראובן לבעל הנכס. האם ראובן עשה עיסקאות נוגדות במקרקעין? תשובתי היא בחיוב […]

(ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 195א–
ב [2003]; כן ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 21 לפסק-דינה של כבוד
השופטת עדנה ארבל [פורסם באר"ש, [פורסם בנבו], 29.04.2007] [להלן: פרשת זריק])

במקרה שלפניי עסקינן בזכות שכירות לתקופה הקצרה מעשר שנים, שאינה טעונה רישום, ולפיכך הקניין שוכלל עם קבלת החזקה בנכס המושכר. אך שוכנעתי כי בנסיבות העניין לא התקיים יסוד תום הלב אצל הזכאים המאוחרים בזמן, המבקשים.

המבקשים טוענים כי לא ידעו על קיומו של משכון וממילא לא בדקו קיומו של משכון (ראו סעיף 62 לתצהיר מבקש 2). בהסתמך על כך טוענים המשיבים כי אין קשר סיבתי בין העדר הפומביות הנטען של המגבלה על השכירות לבין התקשרות המבקשים בחוזה השכירות על נספחיו. המבקשים מלינים כי לא נרשמה בצורה מפורשת ההגבלה בעניין השכירות, אך טרוניה על כך לא תישמע הואיל ולא ערכו בדיקה כלשהי באשר למצב הזכויות והחובות של הנכס. אם המבקשים אינם טוענים כי הסתמכו על הדוח מרשם המשכונות או על המסמכים שבתיק זה, יש לדחות את טענתם (סעיף 22ד לסיכומים מטעמם) כי שטר המשכון לא נכלל בתיק המשכון ברשם המשכונות, כך שאין לייחס להם ידיעה על הגבלת הזכות לערוך עסקאות בנכס. כשנשאל מבקש 2 אם ידע כי הנכס משועבד הוא השיב תחילה שאינו זוכר, ובהמשך הוסיף: ,,לא חושב שבדקתי את זה[…]" (עמ' 33 לפרוטוקול, שורה 30–עמ' 34, שורה 1). הוא העיד כי נודע לו שהנכס משועבד רק כאשר נפגש עם נציגות הבנק, בדצמבר 2013 (עמ' 34). הדבר היחיד שבדקה היועצת המשפטית שלו, לדבריו (שם, שורות 1–4), הוא אם מי שחתום בשם החייבת הוא ,,הבעלים, מורשה חתימה". אילו הייתה אמת בדבריו, הייתה בדיקת הזכויות בנכס אצל המנהל (שכן זכויות החכירה טרם נרשמו על שם החייבת בלשכת רשם המקרקעין) מגלה כי רשומות שם שתי התחייבויות לרישום משכנתה בדרגה ראשונה לטובת הבנק. מבקש 2 העיד שהוא איש עסקים מנוסה בהתקשרויות מסוג זה (עמ' 22, שורות 19–20). אֵי-לכך, ובהתחשב בעובדה שהעיד כי פרקליטתו בדקה אם מי שחתום הוא בעלים, הוא ידע שהנכס ממושכן או שהיה עליו לדעת, ומכאן שאת ההתקשרות בנספח לחוזה השכירות עשה בניגוד לתנאי המשכון. יצוין עוד כי בפוליסת הביטוח שצורפה לחוזה השכירות (נספח 31 לתשובה להמרצת הפתיחה), שהיא חלק בלתי נפרד ממנו (ראו סעיף 8.16 לחוזה), נכתב בפירוש כי הנכס משועבד לבנק. האם גם עובדה זו נעלמה מעיני המבקש או באת-כוחו – אתמהה.

חובתם של המבקשים לבדוק את מצב הזכויות מתגברת נוכח משך תקופת השכירות והעובדה שהשקיעו – לגרסתם – כמיליון שקלים בשיפוץ הנכס. אם כן אין עסקינן בעסקת שכירות בנאלית לתקופה קצרה, שאז ,,אין זו דרכו" של השוכר ,,לבדוק אם יש משכנתה על הדירה ומה התניות הכלולות בשטר המשכנתה" (פרשת קשת טעמים, פסקה 22). עסקינן בתקופת שכירות החורגת ממהלך העסקים הרגיל, בדמי שכירות גבוהים למדיי ובשוכר שלטענתו השקיע בנכס מאות אלפי שקלים. בנסיבות אלה היה על המבקשים, שהיו מיוצגים על-ידי עורך-דין, לבדוק אם הנכס ממושכן ומהם תנאי המשכון אף בטרם השקיעו את הכספים שהם טוענים כי השקיעו בשיפוצו. משונה בעיניי שמבקש 2, אשר העיד על עצמו כי הוא איש עסקים הבקי בתחום הנדל"ן, לא עשה כן. על כך כבר נפסק כי דרישת תום הלב אינה מתמצית רק בכנות כוונותיו של נושה על-פי הידוע לו. ,,[…] קיומו של תום לב איננו שאלה אפיסטמולוגית – הידעת או לא ידעת. לא די בכך שלא ידעת כדי לצאת מרשת חוסר תום הלב. יש לזכור כי דרישת תום הלב בהקשר זה כוללת גם מעין חובת זהירות. זוהי דרישה לברר ולדעת. השאלה איננה רק מה ידעת, אלא האם היה עליך לדעת. היקף דרישה זו נגזר מחובת תום הלב בהתאם לנסיבות המקרה[…]" – דברי כבוד השופט ניל הנדל בע"א 7916/13 ג'אביט נ' רוזן, פסקה 6 (פורסם באר"ש, [פורסם בנבו], 18.06.2014). באותו עניין דובר בבחינת תום הלב לעניין תקנת השוק במשכון ואוזכרה ההלכה שנקבעה בע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס נכסים, פ"ד מד(3) 185 (1990), שלפיה מצופה מנושה לנקוט את כל המאמצים הסבירים ובני הביצוע לאסוף מידע העומד לרשות הציבור לפי החוק. אוזכר גם ע"א 352/74 מ' דנקנר ובניו בע"מ נ' פסט את מטרני, פ"ד ל(2) 796, 804א–ב (1976), ששם נפסק:

[…] תום-לב הוא ענין סובייקטיבי […], ובכגון זה אין לקבוע כללים נוקשים, אלא הקביעה אם אדם פעל בתום-לב צריכה להיעשות לפי הראָיות המובאות לפני בית-המשפט ובהתאם לנסיבות הענין. כך לדוגמה אפשר יהיה לראות רשלנות רבתי בהימנעותו של קונה לחקור בדבר זכות המוכר לנכס, כשנושא העסקה הוא בלתי-שגרתי וערכה הכספי גדול, ורשלנות גסה כזו יכולה להוות ראָיה על חוסר תום-לב. לעומת זאת אין למצוא כל ראָיה על חוסר תום-לב, אם בעל בית-עבוט אינו חוקר בדבר זכותה של אשה שממשכנת אצלו טבעת זולה. לא הסיווג המשפטי של העסקה הוא הקובע, אלא נסיבותיה.

המלומד דויטש מציין בספרו כי לגישתו,

[…] למצער כאשר תחרות הזכויות נוגעת לזכויות במקרקעין או ביחס אליהם, […] אם על-פי דיני העסקאות הנוגדות, […] אם על-פי ,,תקנת השוק" במקרקעין, ו[…] אם לעניין המחאות נוגדות של זכויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין, ויתכן כי גם ביחס לתחרויות זכויות אחרות, ראוי כי יוטל על הזכאי המאוחר נטל תום-לב אובייקטיבי, הכולל בדיקה של מצב הזכויות. גם אם סוברים כי התוכן ה,,פנימי" של מושג תום-הלב בדיני תחרות הזכויות אינו כולל רכיב אובייקטיבי, על הזכאי המאוחר מוטל נטל אובייקטיבי מכוח תחולת עקרון תום-הלב הכללי. עיקרון כללי זה, הנושא כידוע תכנים אובייקטיביים, חל, בין היתר, גם על מימוש זכות העדיפות של הזכאי המאוחר. […]

(כרך ג, עמ' 222)

וזו גם גישתו של בית המשפט העליון בפרשת זריק:

[…] שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. הראשון – תום לב סובייקטיבי – עניינו אי ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני – תום לב אובייקטיבי – עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. […]

(פסקה 23 לפסק-דינה של השופטת ארבל)

נכון הדבר, בענייננו לא היו הזכויות בנכס רשומות על שם החייבת בלשכת רישום המקרקעין, אך מאישור הזכויות במנהל היה ניתן לדעת על ההתחייבות לרשום משכנתאות לטובת הבנק, וזאת נוסף לרישום אצל רשם המשכונות כאמור.

ניתן לסכם ולומר כי הבנק רשם את המשכון ברשם המשכונות וגם במנהל נרשמו התחייבויות כלפי הבנק לרישום שתי משכנתאות. הרישומים נרשמו עוד לפני שהמבקשים רכשו זכות כלשהי בנכס. בנסיבות המקרה שתוארו לעיל, אפילו התקבלה גרסת המבקשים כי לא ערכו בדיקה כלשהי אם הנכס ממושכן אם לאו, ואפילו לא יוחסה להם ידיעה קונסטרוקטיבית בהקשר זה, עדיין לא היה מתקיים יסוד תום הלב הדרוש לפי דין העסקאות הנוגדות, על אחת כמה וכמה בשים לב ליתר הנסיבות האופפות את עסקת השכירות כמתואר לעיל (על כך ארחיב מעט בהמשך). על-כן, מששוכנעתי כי לא נתקיימה דרישת תום הלב, בתחרות על-פי דיני העסקאות הנוגדות זכותו של הבנק גוברת על זכות השכירות של המבקשים, והוא זכאי לממש את המשכון בלא להיות כפוף לזכות זו שלהם.

לדברי בית המשפט העליון בפרשת זריק, כשהיה לאל-ידו של רוכש הזכות המאוחרת בזמן למנוע את היווצרות העסקאות הנוגדות, יש לומר כי לא היה תם לב וכי באשמתו נגרם הניגוד. השופטת ארבל ציטטה מדברי המלומד מנחם מאוטנר את הדברים האלה:

[…] רוכש[] הפועל בחוסר תום לב (קרי: בידיעה בפועל או ב,,עצימת עיניים' לגבי קיומה של זכות נוגדת מוקדמת), נמצא בעמדה המאפשרת לו למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה. זאת, בדרך של הימנעות מהתקשרות בחוזה ביחס לנכס או בדרך של הימנעות מהתקדמות בביצוע העיסקה. לפיכך[] על רוכש כזה להפסיד בתחרות על רכישת זכויות בנכס. ניתן להציג תוצאה זו כמושתתת על שיקול של צדק, שעל-פיו יש ,,להעניש" את אותו צד לתחרות, שהתנהגותו לא עמדה בסטנדרד ההתנהגות, שניתן היה לצפות כי הוא יעמוד בו. […]

(מנחם מאוטנר ,,,עיסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו
רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ 521, 524 [1992])

11. כעת אוסיף עוד מילים מספר באשר להעדר תום הלב הסובייקטיבי של המבקשים בביצוע עסקת השכירות:

ההתחייבות בחוזה לשכירת דירה בשטח של כ-500 מ"ר לצורך מגורי המשפחה לאחר בדיקתה בחשֵכה נראית תמוהה משהו. כאמור שוכנעתי כי דמי השכירות שנקבעו בחוזה השכירות ובנספח נמוכים ממחיר השוק, ומסקנה זו לא תשתנה אף אם נביא בחשבון את השיפוץ שבוצע לטענת המבקשים על חשבונם. אמנם השמאי מטעם המבקשים, הד"ר בעז ברזילי, ציין בחוות דעתו כי בדק את ההוצאות בכרטסת הנהלת החשבונות של מבקשת 1 ומקום שבו שוכנע כי ההוצאה אינה בגין השקעה קבועה בנכס הוא הפחית אותה. כבר עתה אציין כי לא הוגשו חשבוניות מס ולא זומן לעדות מי שהכין את הכרטסת. השמאי ברזילי חיווה דעתו כי הוצאות השיפוץ הן בסך של 750,000 ₪, בתוספת מע"מ, והן מגלמות דמי שכירות חודשיים בסך כ-8,300 דולר (כ-32,000 ₪, נכון למועד חוות הדעת – ראו סעיף 9.10 לחוות הדעת) – בטווח מחירי השכירות הראויים, לדעתו. ואולם לפי חוות הדעת מיום 20.08.15 של אריק אביגד, השמאי מטעם הבנק, דמי השכירות הראויים לנכס הם בסך שבין 60 ל-80 אלף ש"ח לחודש (כולל מע"מ וללא דמי ניהול). חוות דעתו של השמאי אביגד מתיישבת יותר עם העובדה שהנכס הושכר לשוכרים אחרים עד ליום 09.03.12 על-פי הסכם שכירות מיום 09.03.10, וסכום דמי השכירות שנקבעו בו היה 26,000 דולר בתקופת השכירות ו-27,300 דולר לכל חודש בתקופות האופציה (נספח 12 לתשובה להמרצת הפתיחה). טענת המבקשים כי הנכס שימש אז מכון ליווי לא הוכחה. ראינו כי על-פי חוזה השכירות, דמי השכירות קבועים ועומדים על 5,000 דולר לחודש (כולל מע"מ). בשקלים, נכון ליום חוות הדעת, סכומם כ-19,500 ש"ח (לפי השער היציג אז, 3.883 ש"ח לדולר). גם אם הם מגלמים, בהתחשב בהוצאות השיפוץ, סך חודשי של כ-32,000 ₪, סכומם נמוך באופן משמעותי מהמינימום לפי חוות דעתו של השמאי אביגד, העדיפה בעיניי.

תמיהות נוספות עולות מהנספח לחוזה: אף-על-פי שבאותו מסמך ניתנו לשוכרת זכויות לא-מבוטלות, לא צוין בו ברחל-בתך-הקטנה אילו שיפורים עליה לבצע בנכס המושכר ולא נזכר בו כלל הצורך בשיפוץ. בנספח לחוזה ניתנה למבקשים זכות הסירוב הראשון ברכישת הנכס. החייבת אף ויתרה על זכותה לבטל את חוזה השכירות במקרה שהנכס יימכר, מה שמוריד את ערכו בעת המכירה. המבקש, כאיש עסקים המעורה בתחום, שהיה מיוצג על-ידי פרקליטה בניסוח הנספח לחוזה (ראו עדותו בעמ' 23, 25 לפרוטוקול), ידע ובוודאי היה צריך לדעת כי הסכמי המשכון לטובת בנקים יאסרו על עסקה כזו. ואכן השמאי אביגד מטעם הבנק חיווה דעתו כי חוזה השכירות ובעיקר הנספח לו מהווים פגיעה חמורה בשווי הנכס, וכי על-פי ניסיונו המקצועי, חוזה השכירות ונספח הארכה ,,[…] אינם מקובלים ואינם שגרתיים" (סעיף 7.8 לחוות הדעת מיום 20.08.15; עמ' 70 לפרוטוקול, שורה 31–עמ' 71, שורה 1). עדותו זו מקובלת, הגיונית ומתיישבת עם השכל הישר, ומבקש 2, כבעל עסקים בנדל"ן, מוחזק כמי שידע על כך. בהקשר זה יוער כי המבקשים לא זימנו את זיסר כדי שיתמוך בגרסתם שהנספח נחתם לאחר שהמבקש נוכח כי יש צורך בשיפוץ נרחב של הנכס. מקדמת דנא ידענו

[…] שמעמידים בעל-דין בחזקתו[] שלא ימנע מבית המשפט ראיה[] שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה ר[לב]נטית שהיא בהישג ידו[] ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק[] שאילו הובאה הראיה[] הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה. […]

(ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 [1980])

כמו-כן תמוהה גרסתו של מבקש 2 שלפיה לא שת לבו לליקויים המהותיים בנכס כשביקר בו, כמו תשובתו שלפיה לא זכור לו כי רעייתו ראתה את הנכס לפני שנחתם חוזה השכירות, ולדעתו היא לא ראתה אותו (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 3–8).

12. למעלה מהצורך, ובדרך אגב, אתן את הדעת גם על טענת הבנק בדבר חלותה של הוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון, שצוטט לעיל. הסעיף קובע את התנאים שבהם כוחו של המשכוּן יפה כלפי ,,נושים אחרים" של החייב. במקרה שהמשכון שוכלל ההגנה חלה כלפי כל נושה אחר; כשטרם שוכלל היא מוקנית למי שידע על המשכון או היה חייב לדעת עליו. כשלעצמי איני סבורה שיש להחיל את הוראת סעיף 4(3) לחוק המשכון בנסיבות המקרה דנן, אלא יש להחיל את כללי העסקאות הנוגדות כפי שפירטתי, ובלאו הכֵי לא הייתה תוצאתו של פסק-הדין משתנה אפילו החלנו את הוראתו. כשבזכות במקרקעין עסקינן, הגם שטרם הושלמה ברישום יש להחיל את הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, שהוא ,,רחב דיו" כדי לחול על מקרים שבהם האדם אשר התחייב למכור את המקרקעין לא היה בעל הזכות הקניינית בהם בשעת ההתחייבות (פרשת זריק, פסקה 21 לפסק-דינה של השופטת ארבל). סעיף 4 לחוק המשכון אינו עוסק כלל בלוח הזמנים של העסקות הנוגדות ו,,[…] אינו אלא חלק ממסגרת רחבה יותר של דינים המטפלים בסוגיה של תחרות זכויות, ובניתוחו יש להיות ערים לזיקה ההדוקה שבין דין התחרות הכללי לבין דין ההגנה על המשכון[…]" (דויטש, כרך ב, עמ' 140). מאחר שהשאלה אם להחיל את סעיף 4(3) לחוק המשכון או שמא להחיל את דיני העסקאות הנוגדות, מתחדדת כאשר המשכון טרם שוכלל, והואיל ושאלה זו אינה נוגעת לעניין שלפניי, אינני רואה מקום להעמיק בהיקפו של סעיף 4(3) או בתחולתו. בעניין שלפניי זכותם של המשיבים גוברת בין לפי דיני התחרות והעסקאות הנוגדות, הבאים לידי ביטוי בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ובין לפי סעיף 4(3) לחוק המשכון.

אוסיף רק כי דויטש נותן את הדעת בספרו על השאלה מה הדין בעימות בין בעל משכון אובליגטורי (שלא כבענייננו) לבין רוכש זכות מאוחרת בנכס, ומהי המסגרת המשפטית הנכונה לבדיקת העימות – האם חלות הוראות סעיף 4 לחוק המשכון או דיני העסקאות הנוגדות, שהרי סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, תנאיהם שונים מאלו שבסעיף 4 לחוק המשכון; סעיף 4 – למשל – אינו מזכיר את שאלת התמורה. לגישתו של דויטש, ראוי לנקוט את הגישה שלפיה תצומצם תחולת סעיף 4(3) לחוק המשכון כך שיחול על העימות בין בעל זכות המשכון האובליגטורי לבין נושה כספי של החייב הממשכן. אמנם גם רוכש זכות בנכס יכול להיחשב במקרים מסוימים נושה כספי, והדבר תלוי בזכות שעליה הוא מבקש להגן: אם הוא מבקש להגן על זכותו בנכס בעין וטוען כי רכש זכות נקייה מהמשכון האובליגטורי, אין הוא נופל לגדר ,,נושה אחר" של החייב לצורך סעיף 4, ובעימות כזה מן הראוי להחיל את דיני העסקאות הנוגדות לפי סעיף 9 או 12 (כרך ב, עמ' 153; ראו עוד עמ' 149–152). לעומת זאת, ,,[…] אם הוא בוחר להגן על זכויותיו הכספיות, השאלה אם הוא יהיה רשאי לממש את הזכויות האמורות מן הנכס אשר ביחס אליו צמח משכון אובליגטורי, תוכרע על-פי הדין הקבוע בסעיף 4 לחוק המשכון[…]" (שם, עמ' 154). במקרה שלפניי המשכון שוכלל, ומי שרכש זכויות בנכס לאחר שמושכן יהיה כפוף כאמור לזכויותיו של בעל המשכון בין כך ובין כך, גם אם נחיל את דיני העסקאות הנוגדות וגם אם נחיל את סעיף 4(3) לחוק המשכון.

13. סוגיה נוספת שעוררו המבקשים נוגעת לזכות הסירוב הראשון לרכישת הנכס הנזכרת בנספח לחוזה. לשאלה אם היא גוברת על זכות הבנק, הראשונה בזמן, יש להשיב בשלילה. זכות הסירוב היא למעשה מתן זכות קדימה ברכישת הנכס. בסעיף 6 לנספח לחוזה השכירות נקבע:

[…] ניתנת בזאת לשוכר זכות סירוב ראשונה לרכישת המושכר, במידה ויוצע למכירה. זכות סירוב זו תהא תקפה למשך 60 יום ממועד קבלת הודעה בכתב אצל השוכר מהמשכיר ו/או מי מטעמן.

ובסעיף 7:

במידה והשוכר לא יממש את זכות הסירוב הראשונה שניתנה לו והמושכר יימכר לאחר, זכויותיו של השוכר עפ"י הסכם השכירות ונספח זה, תישארנה בעינן ולא תיפגענה.

זכות הקדימה בנסיבות שתוארו לעיל מעוררת תהיות, ועל שאלת תום לבו של מבקש 2 כבר עמדתי בהרחבה לעיל. זכות זו ניתנה למבקשים בלי שהתקבלה הסכמת הבנק כמתחייב מהסכם המשכון, האוסר (סעיף 5) על החייבת ליתן לאחר כל זכות הקשורה לנכס ללא הסכמה כזו מראש ובכתב. אילו עיינו המבקשים ברישום במנהל היו רואים כי נרשמו התחייבויות לרישום משכנתאות לטובת הבנק על הנכס, ומצינו כי המעיין בדוח מרשם המשכונות הופנה לתנאים שבהסכם המשכון ובהודעת המשכון. אך כאמור אין למבקשים להלין אלא על עצמם, מפני שמבקש 2 לא בדק אם הנכס ממושכן. נהיר כי היעתרות לסעד המבוקש תגרום לכך שלא יתקבל השווי המרבּי במימוש הנכס. כפי שעלה גם מחוות הדעת של אביגד, הזכויות שמקנים חוזה השכירות והנספח לו פוגעות בשווי הנכס פגיעה של ממש. מבקש 2 העיד כי ,,כל נכס בארץ כמעט משועבד" (עמ' 34 לפרוטוקול, שורה 12), ושׂומה הייתה עליו לדעת – פעם נוספת: כאדם בעל מהלכים בשוק הנדל"ן – שהסכם המשכון יאסור על מתן זכות סירוב ראשון. לפחות אורות האזהרה היו צריכים להידלק לנגד עיניו.

זאת ועוד: זכות הקדימה לא נרשמה ולפיכך עסקינן בזכות אובליגטורית. סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין קובע כי ,,עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". זכויות הבנק, הקודמות בזמן, גוברות על הזכות האובליגטורית, שלא שוכללה, והתוצאה היא שזכות הקדימה ניגפת ואינה גורעת מזכות המשכון של הבנק. אציין כי זכות הקדימה לא הייתה יכולה להירשם בלשכת רישום המקרקעין גם בשל העובדה שהנכס אינו רשום על שם החייבת. ברם נוכח קביעתי במקרה דנן כי לא התקיים גם יסוד תום הלב, זכות הקדימה ניגפת אף מטעם זה בתחרות מול זכות הבנק למשכון, שנרשם הן ברשם המשכונות הן במנהל.

14. המבקשים טענו כי הבנק ידע על קיומו של חוזה השכירות עמם ולא הביא את זכויותיו לידיעתם. לגרסתם, כשנקלע זיסר לקשיים כלכליים הוא הפנה את מבקש 2 אל הבנק מתוך כוונה שירכוש את הנכס לפי זכות הסירוב המוקנית להם. מבקש 2 העיד (ראו גם עמ' 33, 36 לפרוטוקול) כי הגיע לפגישה בבנק שבה מסר לנציגותיו העתק של חוזה השכירות ושל הנספח (להלן: הפגישה). עובדות הבנק העידו מנגד שבאותה פגישה, אשר נערכה בחודש דצמבר 2013, לא נמסר להן החוזה או הנספח (עדות יהודית קאטש, סגנית מנהלת סניף רמת-גן, בעמ' 55; ראו גם סעיף 20 לתצהירה וסעיף 7 לתצהיר אלינור פרץ, אז ראשת צוות עסקי בסניף). פרץ העידה (עמ' 50 לפרוטוקול, שורות 30–32) כי אינה זוכרת שמבקש 2 השאיר אצלן עותק מחוזה השכירות. כמו-כן היא העידה כי לא ערכה פרוטוקול של הישיבה אתו, שכן לדבריה הפגישה החלה כשיחת חולין ונמשכה דקות בודדות בלבד. לדבריה, ,,[…] לא ידענו לאן זה מוביל, וגם, בסופו של דבר לא נראה רלוונטי – לא היה המשך טיפול, לא היה שום דבר להמשיך, לא לקוח[…]" (שם, שורות 25–29). מבקש 2 הציע באותה פגישה לשלם תמורת הנכס סך של עשרה מיליון ש"ח, סכום הנמוך משמעותית מחובו של זיסר לבנק. אורית שביט, מנהלת מערך האשראים המיוחדים בבנק, הצהירה שכאשר נפגשה עם זיסר ביום 06.02.14 ושאלה אם הנכס תפוס, הוא השיב כי הוא עומד ריק ואינו מושכר. תמיכה לעדותה זו ניתן למצוא בתרשומת של המפגש (נספח 11(ג) לתשובה להמרצת הפתיחה), שבה נכתב כי הנכס ריק (ראו גם עדותה בעמ' 40 לפרוטוקול, שורות 29–30, ובעמ' 42, שורות 1–9). בסעיף 9 לתצהירה הוסיפה שביט כי לבנק נודע בראשונה שהנכס הושכר זמן מה לאחר שהמנהל המיוחד של מרכזי שליטה הגיש לבית המשפט המחוזי דוח מטעמו (נספח 13) שלפיו הנכס מושכר ותקופת השכירות צפויה להסתיים ביום 30.06.14. בדוח נכתב עוד כי בכוונת השוכרת להאריך את השכירות לתקופת האופציה. לאחר שקיבלה את הדוח פנתה שביט לבא-כוחו של זיסר, עורך-הדין שלום גולדבלט, וביקשה עותק של חוזה השכירות. ביום 28.05.14 שיגר אליה עו"ד גולדבלט העתק ללא הנספחים וללא נספח הארכה (נספח 14). שביט הצהירה (סעיף 35 לתצהירה) כי לא זכור לה כלל ששמו של מבקש 2 צוין בשיחה כמי שמחזיק בנכס. עדותן של עובדות הבנק עדיפה בעיניי.

אפילו קיבלתי את גרסת המבקשים כי לבנק נודע במהלך הפגישה שהנכס מושכר למבקשים, לא היה בכך כדי להועיל להם, שכן לפי עדותו של מבקש 2, עוד לפני שנערכה הפגישה, בחודש דצמבר 2013 (עמ' 59 לפרוטוקול, שורה 1), כבר נחתמו חוזה השכירות והנספח וכבר בוצעו מרבית ההשקעות הנטענות (ראו עדותו המבולבלת משהו של מבקש 2 כשנשאל אם כבר התגורר בנכס בזמן שנפגש עם נציגי הבנק, בעמ' 34). המבקשים מציינים בסיכומיהם (סעיף 15) כי רק לאחר שמבקש 2 עבר עם משפחתו להתגורר בנכס הפנה אותו זיסר אל הבנק. על-כן אני קובעת כי הבנק לא ידע על חוזה השכירות והנספח אלא לאחר ששיפצו את הנכס והתגוררו בו.

15. אין בידי לקבל את טענת המבקשים כי היה על הבנק, כנושה של החייבת, לפקח פיזית על הנכס שקיבל כבטוחה ולוודא כי הוראותיו של הסכם המשכון מתקיימות. לגישת המבקשים, הבנק ידע כי הנכס מושכר לתקופות ארוכות בניגוד לתנאי הסכם המשכון, אך לא התריע על כך לפניהם בזמן אמת ולא הביא זאת לידיעתם בדיעבד. הם מבקשים להסתמך על חוות דעתו של השמאי אביגד משנת 2010, שבה נכתב לטענתם כי הנכס מושכר לאחרים לתקופה של שנה עם שתי תקופות אופציה בנות שנה כל אחת. אך מעיון בחוות הדעת ובהסכם השכירות עם צדדים שלישיים משנת 2011 (נספח 12 לתשובה להמרצת הפתיחה) עולה כי כל אחת מתקופות האופציה נמשכת חצי שנה, ולפיכך תקופת השכירות לפי אותו חוזה (ובכללה תקופות ההארכה) היא שנתיים לכל היותר. אני דוחה את טענת המבקשים כי הבנק נהג בחוסר תום לב מאחר שלא התריע כשהושכר הנכס כביכול לתקופה העולה על שנתיים.

המבקשים, אשר טוענים כזכור כי השקיעו בשיפוץ הנכס סכום נכבד, מבקשים לקבל כי פינויָם מהנכס לפני תום תקופת השכירות יגרום להתעשרות הבנק שלא כדין. המשיבים טוענים כי עסקינן בטענה חדשה שלא נזכרה בהמרצת הפתיחה. ואולם עוד בסעיף 13 להמרצת הפתיחה נטען כי בעקבות השיפוץ המסיבי שעשתה מבקשת 1 יצא הבנק נשכר, משום שכך תתקבלנה הצעות גבוהות יותר בהליך המימוש. אלא שהמבקשים כלל לא עתרו לסעד כספי, וכבר מטעם זה ניתן לדחות את תביעתם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. מעבר לדרוש אעיר כי את הטענה לעשיית עושר ולא במשפט יש לדחות גם לגופה, משלא הוכחו כל יסודותיה של העילה, למשל יסוד קבלת הזכות (של הבנק) שלא כדין, ומשהמבקשים לא הצליחו להוכיח כדבעי שהשקיעו את הסכומים אשר הם טוענים שהשקיעו בנכס. הם הגישו אך כרטסת הנהלת חשבונות של המבקשת, ולא קבלות, חשבוניות מס או ראיות אחרות שמהן נוכל ללמוד כי כל ההוצאות שהוצאו על עבודה או שירות כלשהם קשורות לשיפוץ הנכס. מי שערך את הכרטסת לא זומן להעיד. אדרבה, מעיון בכרטסת ניתן להיווכח כי חלק מההוצאות הנטענות המפורטות אינן נוגעות להכשרת הנכס, כי אם לרכישת מוצרים שאינם מחוברים אליו. כך לדוגמה תשלומים ל,עמינח', ל,טולמנ'ס' ול,צמר שטיחים'.

16. לפני סיום אזכיר את טענת הבנק כי חוזה השכירות ונספח הארכה הם חוזים פסולים, שכן הם סותרים את הוראות תמ"א 13 ואת פסיקת בית המשפט העליון בעע"ם 2273/03 ¬¬אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם באר"ש, [פורסם בנבו], 07.12.2006), האוסרות על השכרת דירות במתחם המרינה בהרצליה למטרת מגורים, להבדיל מהשכרתן למטרות נופש ומלונאות למשך פרקי זמן מינימליים. לפי חוזה השכירות הנכס, הושכר למגורי השוכר ובני משפחתו. המבקשים טוענים מנגד כי הנכס נרשם על שם החייבת לפני שנת 1999 ומשכך אינו ,,דירת נופש". משהגעתי לתוצאה שאליה הגעתי אין צורך להיזקק לטענה זו, וגם לא לטענה כי בחוזים למראית עין עסקינן.

ס ו ף – ד ב ר

מהנימוקים שפורטו לעיל התובענה נדחית. המבקשים, יחד ולחוד, ישלמו למשיבים 1 ו-2 הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורכי-דין בסך כולל של 75,000 ₪, בצירוף מע"מ. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

5129371ניתן בלשכתי היום, י"א שבט תשע"ו (21 בינואר 2016).
54678313המזכירות תשגר פסק-הדין לצדדים.

שושנה אלמגור, שופטת
5129371
54678313
שושנה אלמגור 54678313
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה